EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL NÃO ESTÃO SUJEITAS AO PAGAMENTO DE “ANTECIPAÇÃO DE ICMS”

As empresas optantes pelo regime tributário Simples Nacional, que industrializam ou comercializam mercadorias no Estado de Minas Gerais, estão sujeitas ao pagamento, na compra de mercadorias ou insumos fora do Estado de origem, ao pagamento da “antecipação de ICMS”.

A cobrança desta exação é realizada também por outros estes estaduais, porém, neste artigo, me limitarei a discorrer sobre a cobrança pelo Estado de Minas Gerais.

A cobrança da “antecipação de ICMS” das empresas do Simples Nacional pelo Estado de Minas Gerais, conforme será demonstrado neste artigo, é inconstitucional.  

Os fundamentos jurídicos que alicerçam as empresas optantes pelo Simples Nacional, a não serem tributadas pelo Estado de Minas Gerais com a “antecipação de ICMS” estabelecido no §5º, ”f”, do art. 6º c/c §1º do art. 12 da Lei nº 6.763/75 e art. 42, §14º do RICMS/MG e art. 42, §14º do RICMS/MG, são:

  • Inconstitucionalidade da cobrança da “antecipação de ICMS” pelo Estado de Minas Gerais por falta de previsão constitucional de nova hipótese de incidência do ICMS;
  • Inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da não cumulatividade (inciso I do §2º do art. 155 da CR/88).
  • Inconstitucionalidade por violação ao princípio do tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 170 e art. 179 da CR/88);
  • Da Inconstitucionalidade do Art. 42, §14º de RICMS/MG e art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, da Lei Complementar nº 123/06 por violação do art. 146, caput, alínea “d” c/c parágrafo único, inciso III da CR/88.

O inciso IX do art. 170 e o art. 179 da Constituição da República de 1988 assegura, como princípio basilar e cláusula pétrea, às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico favorecido, diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Em complemento, o inciso III do art. 146 da CR/88 determinou que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Por sua vez, o inciso III, parágrafo único, do artigo 146 estabeleceu que a lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento.

Assim, a primeira conclusão que se chega é que a Constituição determinou tratamento simplificado, diferenciado e favorecido, na área tributária, as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo que a regulamentação deste tratamento deveria ocorrer através de lei complementar, observando que o recolhimento dos tributos deveria ocorrer de forma unificada e centralizada. Portanto, qualquer descumprimento desta regra seria considerado inconstitucional.

Posteriormente, visando cumprir esta determinação constitucional, foi criada a Lei Complementar nº 123/06.

Ocorre que, o legislador complementar, ao criar os artigos desta lei, não observou os limites ao poder de tributar constantes nos artigos constitucionais retro mencionados, pois, no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06, possibilitou os Estados a cobrarem “antecipação de ICMS” nas compras de mercadorias de fornecedores sediados em outros Estados da Federação.

A realidade é que o legislador complementar, ao autorizar a cobrança de antecipação de ICMS, não observou que este imposto não está previsto no caput e parágrafos do art. 155 da CR/88. Em outras palavras, não existe na Constituição hipótese de incidência/fato gerador para o imposto antecipação de ICMS. O que existe, a partir da EC 87/15, estabelecido no inciso VII do §2º do art. 155 da CR/88, é o diferencial de alíquota (DIFAL), nas vendas para consumidor final sediados em outro Estado da Federação.

Portanto, a segunda conclusão que se chega é que, se não há previsão constitucional autorizativa para cobrança de “antecipação de ICMS” para microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, que revendam mercadorias, ou seja, que não sejam consumidores finais, este “tributo” não poderá ser cobrado, sob pena de inconstitucionalidade. Certo é que a competência residual para cobrança de tributos é da União, conforme estabelece o inciso I do art. 154 da CR/88 e não do Estado e muito menos por lei complementar.

Outro fato importante que cabe enaltecer é que o legislador complementar, ao autorizar a cobrança de “antecipação de ICMS” pelo Estado, não observou novamente os limites constitucionais ao poder de tributar, pois o inciso III do parágrafo único do art. 146 da CR/88 determinou que a lei Complementar deveria instituir tributação favorecida e simplificada, cujo recolhimento seria em regime único de arrecadação dos impostos e contribuições e o recolhimento deveria ser unificado e centralizado, ou seja, exclusivamente dentro do Simples Nacional.

Portanto, a terceira conclusão que se chega é que a Constituição limitou a Lei Complementar a criar tributos de forma unificada/centralizada e favorecida, portanto, o fato do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06 autorizar os Estados a cobrarem “antecipação de ICMS” de microempresas e empresas de pequeno porte, ofendeu diretamente o inciso III do parágrafo único do art. 146 da CR/88.

Por fim, a última conclusão que se chega é que a Lei Complementar nº 123/06 ao autorizar a cobrança de antecipação de ICMS pelo Estado e limitar o aproveitamento de crédito deste imposto, conforme art. 23 da Lei Complementar nº 123/06, ofendeu diretamente o princípio da não-cumulatividade do ICMS previsto no inciso I do §2º do art. 155 da CR/88 e o art. 19 da Lei nº 87/96 (Lei Kandir).

Como se percebe, o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06 ofendeu diretamente diversos dispositivos constitucionais, devendo, portanto, ser afastado pelo Judiciário.

Posto isto, passa a fundamentar estes tópicos.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ANTECIPAÇÃO DE ICMS DA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS POR FALTA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS

Inicialmente, para fins de esclarecimento, norteando os aspectos legais e constitucionais deste capítulo, cabe conceituar a diferença entre “diferencial de alíquota de ICMS” e “antecipação de ICMS”, que é o objeto de questionamento da constitucionalidade do presente writ.

O DIFAL, instituído através da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do § 2º do art. 155, da Constituição da República e inclui o art. 99 no ADCT, trata-se da diferença de ICMS paga pelo Estado de destino nas vendas de mercadorias para consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Já a antecipação do ICMS, trata-se de ICMS pago pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, a título de diferença entre alíquota interna de ICMS e interestadual, nas compras de mercadorias, de fornecedores sediados em outros Estados da Federação, para revenda.

A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou os incisos VII e VIII, do § 2º do art. 155, da Constituição da República e inclui o art. 99 no ADCT, autorizando que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a  final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (a partir de 2016).

Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…)

II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:   

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; 

Nesse passo, cumpre salientar que o objetivo do legislador com a edição da Emenda Constitucional nº 87/15, foi o de buscar equilíbrio na arrecadação de tributos em relação às compras realizadas de outros estados da federação por consumidor final inscrito como contribuinte, ou seja, empresas que adquirem produto para uso e consumo ou mesmo para ativo mobilizado.

Para tanto, visando promover equilíbrio na arrecadação de ambos os entes federativos envolvidos na operação comercial, dividiu a tributação, sendo parte do estado de origem e parte do destino.

Porém, a respeito da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), cabe aferir que por meio  de Liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, o Supremo Tribunal Federal (STFsuspendeu o DIFAL das empresas optantes pelo simples nacional de que trata a Lei Complementar nº 123/06. Portanto, a cobrança do DIFAL de ICMS sobre uso, consumo e nas vendas para outros estados, está com a exigibilidade suspensa para empresas optantes pelo Simples Nacional.

Em outras palavras, analisando o art. 155 da CR/88, dispositivo que delega ao Estado o direito de cobrar o ICMS, não se verifica hipótese de incidência da antecipação de ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional.

Caso fosse o interesse do legislador constitucional em delegar ao Estado o direito de tributar, com antecipação de ICMS, as compras de mercadorias para revenda em outras unidades da federação por empresas optantes pelo Simples Nacional, haveria esta ampliação de competência nos parágrafos do art. 155, que instituiu o ICMS.

Certo é que na aquisição de mercadoria para posterior revenda, não se justifica o pagamento da antecipação de ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional, já que o Estado em que se localiza a empresa destinatária das mercadorias, irá auferir receitas através da tributação da receita bruta desta, quando da venda ao consumidor final.

A realidade é que o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06, ao estabelecer a cobrança de antecipação de ICMS nas compras interestaduais por empresas optantes pelo Simples Nacional, regulamenta além do que dispôs o art. 155 da CR/88, portanto, é inconstitucional. Além disto, os dispositivos 5º, ”f”, do art. 6º c/c §1º do art. 12 da Lei nº 6.763/75 e art. 42, §14º do RICMS/MG, que se alicerçaram naquele dispositivo, por reflexo, também são inconstitucionais.

Certo é que para instituição de novo tributo, como é o caso da antecipação de ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional, deveria haver emenda constitucional, e não ser regulamentado pelo o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06, sob pena de inconstitucionalidade.

O fato do o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06 ter instituído novo fato gerador do ICMS, não constante no art. 155 da CR/88, o torna inconstitucional. Isso ocorre, pois a competência tributária residual constante no inciso I do art. 154 da CR/88 é exercida apenas pela União. Portanto, qualquer imposto criado pelo Estado de Minas Gerais não constante na Constituição, é inconstitucional.

São, portanto, consistentes os fundamentos para se declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos: (I) do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06 (com redação dada pela LC 128/08, (II) Art. 42, inciso I, §14º do Decreto nº 43.080/2002 (Regulamento do ICMS de Minas Gerais), a qual ocorrerá por arrastamento.

DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE (INCISO I DO §2º DO ART. 155 DA CR/88)

O inciso I do §2º do art. 155 da Constituição da República estabelece que o ICMS seria um imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo, ou por outro Estado.

Em outras palavras, todo ICMS pago por empresas que comercializam produtos nas compras de mercadorias geraria crédito para ser compensado quando da venda destas mercadorias.

Vejamos:

 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

O art. 19 da Lei nº 87/96, legislação que regulamente o ICMS no Brasil, estabelece que O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.”

O inciso I do §2º do art. 155 da Constituição da República e art. 19 da Lei nº 87/96 (Lei Kandir) instituiu uma limitação ao poder de tributar, ao determinar que o ICMS, caso cobrado, deveria ser não-cumulativo. Assim, o fato do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06 autorizar os Estados a cobrarem “antecipação de ICMS” de microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, porém limitar o aproveitamento de crédito deste imposto, conforme art. 23 da Lei Complementar nº 123/06, ofendeu diretamente o princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Certo é que qualquer tentativa, por parte do legislador infraconstitucional de limitar a não-cumulatividade, irá de confronto direto com o dispositivo constitucional e a legislação que regulamento o ICMS, conforme retro mencionado.

O art. 42, inciso I e o §14º do Decreto nº 43.080/2002 (Regulamento do ICMS de Minas Gerais), fundamentado no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06, ao instituir o imposto “antecipação de ICMS” nas compras de mercadorias de fornecedores sediados em outros estados da federação e não permitir que esta aproveitasse os respectivos créditos de ICMS decorrentes deste pagamento, contrariou diretamente  o I do §2º do art. 155 da Constituição da República e o art. 19 da Lei nº 87/96.

A realidade é que a Lei Complementar nº 123/06 ao instituir a sistemática de recolhimento do Simples Nacional, determinou que o seu pagamento se daria de forma unificada sobre a receita auferida, impedindo qualquer aproveitamento de crédito (art. 23). Assim, em decorrência da Lei Complementar nº 123/06 não possibilitar que empresa se aproprie do crédito pago a título de antecipação do ICMS, haverá ofensa direta ao I do §2º do art. 155 da Constituição da República e o art. 19 da Lei nº 87/96.

A respeito desta questão, cabe enaltecer que os argumentos expostos neste capítulo são consistentes pois o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a Repercussão Geral sobre tema, já tendo ressaltado as inconstitucionalidades ora apontadas. Vejamos:

Para o relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, o caso apresenta os requisitos necessários ao reconhecimento da repercussão geral, conforme o artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal, o artigo 543-A, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, e o artigo 323 do Regimento Interno do STF. Por isso, ele propôs à Corte que fosse reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional de que trata os autos.

Ele lembrou que no julgamento do RE 377457, a Corte reafirmou que o exame da alegada usurpação de competência da União para dispor sobre normas gerais em matéria tributária pressupõe juízo de inconstitucionalidade direta, na medida em que a competência tributária é repartida de forma minudente nos textos da Constituição e do ADCT.

A tensão entre os entes federados transcende interesses meramente localizados de contribuintes e das Fazendas interessadas, pois esse tipo de conflito é capaz de afetar intensamente a harmonia política, bem como se semear a incerteza acerca das obrigações que devem ser uniformemente cumpridas em toda a extensão do território nacional”, ressaltou o ministro.

No entanto, o relator afirmou que, por outro lado, “o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS”. “A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário da micro e das pequenas empresas”, disse.

Hipoteticamente e sem se comprometer com qualquer das teses, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a alegada contrariedade argumentada pela empresa recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes.  São eles: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).

De acordo com ele, “em posição antípoda e igualmente relevante, o tratamento tributário centralizado se faz com prejuízo nominal da capacidade arrecadatória de ente federado e, portanto, o desate do litígio repercutirá na estrutura federativa tanto quanto nos interesses individuais das partes.

DA INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (INCISO IX DO ART. 170 E ART. 179 DA CR/88)

O inciso IX do art. 170 e o art. 179 da Constituição da República de 1988 assegura, como princípio basilar e cláusula pétrea, às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico favorecido, diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Garantir tais benefícios é agir em conformidade com a Constituição e os princípios inerentes a ela, bem como reconhecer a importância das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no cenário nacional, levando-se em consideração ainda a situação de hipossuficiência destas.

A cobrança da “antecipação de ICMS” apenas para as microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, se revela como tratamento manifestamente discriminatório, já que resulta em onerosidade superior a praticada às empresas do Lucro Real e Lucro Presumido na aquisição de mercadorias adquiridas de outros estados.

Nesse sentido, ao prever que apenas as empresas optantes pelo Simples Nacional irão recolher a antecipação de ICMS nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda, inevitavelmente ocorre violação ao tratamento diferenciado imposto às microempresas e empresas de pequeno porte, já institucionalizado no texto constitucional, ofendendo diretamente inciso IX do art. 170 e o art. 179 da Constituição da República de 1988.

E referida situação se agrava ainda mais, considerando que além de arcar com o pagamento da antecipação de ICMS na aquisição da mercadoria, as empresas irão recolher o ICMS novamente sobre a receita bruta auferida, onerando a cadeia de consumo e desestimulando a competitividade das empresas optantes pelo Simples Nacional.

A respeito desse tema, oportuno trazer um elucidativo fragmento do parecer da Procuradoria Geral da República, exarado nos autos do Recurso Extraordinário nº 970.821-RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se discute matéria idêntica à dos autos.

Não se perca de vista que, por serem vedadas ao optante do Simples Nacional a apropriação e a transferência de créditos, nos termos do art. 23 da Lei Complementar 123/2006, há a impossibilidade de reservar-se-lhe o direito de posterior dedução do montante “antecipado”, de modo que a adoção da sistemática supra malfere o princípio geral da atividade econômica consubstanciado no tratamento favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179, da  Carta Magna), por impor tratamento fiscal mais gravoso que o estabelecido para as demais empresas.

Especificamente em matéria de Mandado de Segurança, forçoso trazer voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, no qual restou rechaçado pedido de Suspensão de Segurança de nº 4134/PA, reconhecendo-se o agravamento da referida cobrança às empresas do Simples Nacional.

DECISÃO: Trata-se de pedido de suspensão de segurança formulado pelo Estado do Pará, originalmente perante o Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de sustar os efeitos do acórdão prolatado pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 2009.3.010655-2, reconheceu o direito líquido e certo de diversas empresas ao não recolhimento da exação instituída pelos Decretos Estaduais n.º 1.717/2009 e n.º 1.812/2009.

Segundo o relato da petição inicial, diversas associações de microempresas e de empresas de pequeno porte impetraram mandado de segurança coletivo, com pedido de medida liminar, a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade da submissão das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL ao regime de antecipação do ICMS instituído pelos Decretos n.º 1.717/2009 e n.º 1.812/2009.

Sustentam os impetrantess que a Lei Complementar n.º 128/08 – que promoveu alterações na Lei n.º 123/06 – seria inconstitucional, por ter facultado aos Estados e ao Distrito Federal a cobrança, das empresas optantes pelo SIMPLES, do ICMS incidente “nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal”.

No entender dos imperantes, essa cobrança violaria os princípios da não cumulatividade e da vedação à dupla tributação, além de gerar um quadro de desvantagem concorrencial das microempresas e das empresas de pequeno porte em relação aos demais agentes econômicos, haja vista o aumento de cerca de 10% da carga tributária incidente sobre elas.

Alegam, ademais, que a sistemática de cobrança instituída pelo Estado do Pará seria incompatível com a do SIMPLES NACIONAL.

Afirmam, também, que a exação instituída pelos Decretos Estaduais n.º 1.717/2009 e n.º 1.812/2009 violaria os princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da irretroatividade.

Apontam, por fim, o potencial efeito multiplicador da decisão impugnada.

 O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, concedeu a segurança, com o consequente reconhecimento do direito das substituídas pelas impetrantes ao não recolhimento da exação.

No entender do Tribunal, a referida cobrança somente poderia ter sido instituída por lei.

A presente suspensão de segurança baseia-se em argumentos de lesão à ordem e à economia pública. (…)

Nesse sentido, revela-se plausível o entendimento segundo o qual a decisão impugnada não teria violado a ordem ou a economia pública, mas apenas resguardado o direito fundamental dos contribuintes à observância do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição).

Isso porque, conforme afirmado na referida decisão, não é despropositado entender que os Decretos Estaduais n.º 1.717/2009 e n.º 1.812/2009 promoveram, de fato, o aumento da carga tributária incidente sobre as microempresas e empresas de pequeno porte localizadas no Estado do Pará. Tal afirmação é corroborada, inclusive, pela argumentação desenvolvida pelo requerente na petição inicial, que se baseia, quase que exclusivamente, na suposta redução de receita do ente estadual.

Ademais, vislumbro, em um juízo preliminar, a existência de lesão à economia pública não na manutenção da decisão impugnada, mas na suspensão de seus efeitos, haja vista que o referido aumento abrupto na carga tributária não parece, a priori, compatível com as finalidades do SIMPLES NACIONAL, com conseqüências gravosas ao funcionamento das micro e pequenas empresas localizadas no Estado do Pará

Ante o exposto, indefiro o presente pedido de suspensão de segurança. (Supremo Tribunal Federal, SS 4134, Suspensão de Segurança, Relator: Ministro Presidente, decisão de 23/03/2010, Dje nº59 divulgado em 05/04/2010) (grifamos).

Com base nisto, há que se reconhecer, portanto, que ocorre inequívoca violação ao tratamento diferenciado dispensado as microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos artigos 170, IX e 179 da Constituição da República, razão pela qual é necessária a concessão da segurança para afastar esta inconstitucional exação.

DA INCONSTITUCINALIDADE DO ART. 42, §14º DO RICMS/MG E ART. 13, §1º, INCISO XIII, ALÍNEA “G”, ITEM “2”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06 POR VIOLAÇÃO DO ART. 146, CAPUT, INCISO III, ALÍNEA “D” C/C PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III DA CR/88

Nos termos do art. 146, caput, inciso III, alínea “d” c/c parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, compete a Lei Complementar estabelecer definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte em relação ao recolhimento do ICMS.

A propósito:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.       

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

Portanto, o inciso III do art. 146 da CR/88 determinou que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. 

Por sua vez, o inciso III, parágrafo único, do art. 146 estabeleceu ainda que a lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento.

Assim, a cabe concluir que a Constituição da República determinou tratamento simplificado, diferenciado e favorecido, na área tributária, as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo que a regulamentação deste tratamento deveria ocorrer através de lei complementar, observando que o recolhimento dos tributos deveria ocorrer de forma unificada e centralizada. Portanto, qualquer descumprimento da regra de cobrar os tributos de forma unificada e centralizada, seria considerado inconstitucional.

Segundo o Estado de Minas Gerais, o fundamento para cobrança da antecipação de ICMS consubstanciado na diferença entre a alíquota interna e interestadual prevista no art. 42, §14º do RICMS/MG, reside no permissivo do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, da Lei Complementar nº 123/06, que assim dispõe:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(…)

XIII – ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

(…)

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

Conforme se extrai do texto constitucional, ao autorizar a lei complementar a dispor sobre regime tributário diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, tal prerrogativa se deu em virtude da necessidade de tratamento mais benéfico, no sentido de fomentar as atividades desenvolvidas pelas microempresas e empresas de pequeno porte.

Porém, o legislador infraconstitucional ao incluir na lei complementar o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar n 123/06 contrariou diretamente o estabelecido na alínea d do inciso III do art. 146 da CR/88 quando fala “definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II (…), bem como o inciso III do parágrafo único deste artigo, quando fala que “o recolhimento será unificado e centralizado (…).”

Em outras palavras, a Lei Complementar nº 123/06 deveria “simplificar” o ICMS, bem como determinar o seu recolhimento em “alíquota única” e “centralizada”. O fato do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06 autorizar a cobrança de ICMS fora da alíquota única do Simples Nacional, ou seja, da antecipação do ICMS, contrariou tanto a alínea “d”do inciso III quanto o inciso III do parágrafo único do art. 146 da CR/88.

O art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2” da Lei Complementar nº 123/06 ao prever modalidade de tributação em que o contribuinte do Simples Nacional, por pagar antecipação de ICMS, é tributado em alíquota superior à cobrada das empresas do Lucro Real e do Lucro presumido, obviamente extrapolou a competência concedida pelo art. 146, III, “d” da Constituição da República, eis que resulta em cobrança manifestamente prejudicial ao contribuinte optante pelo Simples Nacional.

DO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE A QUESTÃO

Conforme já destacado, considerando que a controvérsia existente nos autos se trata de violação à diversas normas constitucionais, foi reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 970.821-RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se discute cobrança idêntica realizada pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Ao se manifestar no referido processo, o Ministério Público Federal apresentou parecer favorável ao afastamento da exigência por ser esta inconstitucional, cuja ementa reproduzimos a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 517. ANTECIPAÇÃO DE ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NORMA ESTADUAL. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REGIME CONSTITUCIONAL DO ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA. TRATAMENTO FAVORECIDO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. INCOMPATIBILIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. PREJUÍZO.

1 – Tese de Repercussão Geral (Tema 517): a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).

2 – Prejudicada a análise da admissibilidade do apelo extremo interposto com o objetivo de obter a declaração incidental de lei estadual que foi substancialmente alterada para observar a sistemática constitucional do ICMS.

3 – Parecer pela declaração de prejuízo do recurso extraordinário.

Apesar da manifestação do Ministério Público pelo afastamento da cobrança, o relator Ministro Edson Fachin, apresentou voto no sentido de constitucionalidade da cobrança, sob o argumento de que esta não viola a sistemática do Simples Nacional e tem expressa previsão legal no artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, da LC Federal 123/2006, segundo o qual o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS na aquisição em outros estados ou no Distrito Federal.

Contudo, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e votou pelo provimento do recurso e inconstitucionalidade da cobrança, advertindo que o objetivo da Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos, evitando-se que só os estados de origem arrecadassem.

O ministro, todavia, ressaltou que a norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988.

Argumentou que o entendimento exarado pelo relator obrigaria as micro e pequenas empresas a pagar, além do Simples, a diferença entre as alíquotas interestadual e interna. Situação que, segundo ele, afastaria o tratamento diferenciado e revogaria a LC Federal 123/2006.

Consignou ainda que a interpretação dada à EC 87/2015 vem prejudicando a micro e a pequena empresa, afastando um dos pouquíssimos incentivos dados pelo Estado brasileiro ao empreendedorismo.

Ao acompanhar a divergência, o ministro Roberto Barroso salientou que a LC Federal 123/2006 disciplina um regime tributário mais favorável para micro e pequenas empresas, enquanto a legislação gaúcha, ao prever a antecipação do recolhimento do ICMS na entrada no estado de destino, acaba criando um regime desfavorável, já que a empresa vai pagar o diferencial e não poderá se creditar, uma vez que proibido pela lei complementar.

A ministra Carmen Lúcia concordou com a divergência por também entender que o tratamento dado pela legislação do Rio Grande do Sul desfavorece as empresas que optaram pelo Simples, que acabam tendo não um benefício, mas um malefício. Este foi o mesmo entendimento do ministro Ricardo Lewandowski, o qual destacou que a diferença de alíquota esconde uma bitributação, posto que há a cobrança da diferença, de forma antecipada, e depois o recolhimento do Simples Nacional.

Além dos cinco votos já exarados em favor do contribuinte, os ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, já apresentaram forte tendência de afastamento da referida cobrança, eis que se tratando de operação sem encerramento de tributação, inequivocamente ocorrerá a duplicidade de incidência que viola o princípio da não cumulatividade e o tratamento mais benéfico constitucionalmente garantido às micro e pequenas empresas.

CONCLUSÃO

A conclusão que se chega, após todos os fundamentos mencionado alhures, é que a cobrança tanto da antecipação de ICMS como do DIFAl de empresas optantes pelo Simples Nacional pelos Estados é inconstitucional.

Com isto, as empresas optantes pelo Simples Nacional que tiverem incorrendo no pagamento destes tributos, deverão ingressar na justiça para requerer sua inexigibilidade, bem como a restituição dos pagamentos indevidos dos últimos 5 anos.

O Grupo Ciatos formado pelas empresas Ciatos Jurídico, Ciatos Contabilidade e Ciatos Consultoria, tem capacidade técnica para assessorar pequenas e médias empresas na recuperação de tributos pagos indevidamente.

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