O passivo trabalhista que não aparece no balanço

Passivo trabalhista tem uma característica que o distingue de quase todo outro passivo da empresa: ele é criado hoje e cobrado daqui a três, quatro, cinco anos — quando quem tomou a decisão já saiu, quando o contrato já mudou de forma, e quando a prova que teria resolvido o caso não existe mais. Nenhum balanço mostra esse número. Ele só aparece quando a primeira reclamação chega, e aí normalmente não vem sozinha.

O que este texto descreve não são as fraudes. É a lista curta de decisões corriqueiras — contratar como PJ, deixar de anotar a jornada, montar uma segunda empresa, terceirizar um setor, comprar o ponto de um concorrente — que ninguém trata como decisão jurídica, e que respondem pela maior parte das condenações que a gente vê.

O primeiro furo: contratar PJ quem trabalha como empregado

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e a decisão do STF na ADPF 324 abriram espaço real para formas de contratação fora do vínculo. Isso é verdade. Mas nenhuma delas revogou o art. 3º da CLT, e é ele que define empregado: quem presta serviço de natureza não eventual, sob dependência do empregador e mediante salário. Se os quatro elementos estão presentes — pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação — existe vínculo, e o contrato assinado dizendo o contrário não muda o fato.

O elemento que decide quase sempre é a subordinação, e ela se prova com coisas banais: o prestador cumpre horário definido pela empresa, usa o e-mail e o sistema da empresa, participa de reunião de equipe, tem metas atribuídas por um gestor, pede folga, é substituído por outro quando falta. Quanto mais a rotina do PJ é indistinguível da rotina do CLT que senta ao lado, mais frágil fica a contratação.

O contrato descreve a intenção. A rotina descreve o fato. Em processo trabalhista, ganha o fato.

Há um detalhe que costuma passar batido: o risco não é só a diferença entre o custo do PJ e o custo do CLT. Reconhecido o vínculo, vem o período todo — férias com terço, décimo terceiro, FGTS com multa, horas extras sobre uma jornada que nunca foi controlada, reflexos, e a contribuição previdenciária correspondente, que a Justiça do Trabalho executa de ofício.

Jornada: quem não anota, não prova

O art. 74, § 2º, da CLT exige controle de jornada para estabelecimentos com mais de vinte empregados. A Súmula 338 do TST completa o quadro: a falta injustificada dos controles gera presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, que pode ser elidida por prova em contrário. Na prática, a empresa sem cartão de ponto começa o processo perdendo a discussão mais cara do pedido.

Os erros mais comuns não são a ausência total do controle — são versões dele que não sustentam nada em juízo:

• Ponto com horários idênticos todo dia. O TST chama de "ponto britânico" e trata como inválido, porque jornada real não é uniforme.
• Registro preenchido pelo supervisor, e não pelo empregado.
• Pré-assinalação do intervalo sem que o intervalo exista de fato.
• Trabalho por aplicativo, WhatsApp e e-mail fora do horário, com o ponto encerrado. A conversa fica registrada; o pagamento, não.
• Banco de horas sem acordo escrito válido. O art. 59 da CLT admite banco de horas por acordo individual escrito no prazo de até seis meses; acima disso, exige negociação coletiva.

Grupo econômico: a segunda empresa que responde pela primeira

É comum o empresário separar operações em CNPJs diferentes por razões legítimas — risco, tributação, sociedade distinta em cada frente. O que ele raramente calcula é o efeito trabalhista dessa separação. O art. 2º, § 2º, da CLT é direto: empresas sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda que, guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, respondem solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

A Reforma acrescentou o § 3º, que trouxe um limite relevante: a mera identidade de sócios não caracteriza grupo econômico — são necessárias a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas. Esse limite ajuda, mas é menos protetivo do que parece. Sede compartilhada, mesmo departamento financeiro, empregado que atende as duas empresas, faturamento cruzado e marca única costumam ser lidos, somados, como atuação conjunta.

A consequência prática merece ser dita com todas as letras: uma condenação na empresa que quebrou pode ser executada na empresa que deu certo. Separar operações sem separar governança não separa risco.

Terceirização: legal, e ainda assim sua

A terceirização de qualquer atividade, inclusive a atividade principal, é lícita desde a Lei 13.429/2017 e a Lei 13.467/2017, e o STF confirmou essa leitura no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252. Isso encerrou a discussão sobre "atividade-meio e atividade-fim". Não encerrou a responsabilidade.

O art. 5º-A, § 5º, da Lei 6.019/1974 estabelece a responsabilidade subsidiária da contratante pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. Subsidiária significa: se a prestadora não pagar, a contratante paga. E prestadora que não paga é exatamente o perfil da prestadora mais barata do mercado.

• Exigir da prestadora, todo mês, a comprovação de recolhimento de FGTS e INSS e o comprovante de pagamento dos salários da equipe alocada.
• Guardar essa documentação por, no mínimo, cinco anos após o fim do contrato — é o prazo em que a cobrança pode chegar.
• Não dar ordem direta ao empregado da prestadora. Comando direto reaproxima o caso da subordinação e abre a discussão de vínculo.
• Prever no contrato retenção e direito de regresso, e usar a retenção quando a comprovação não vier.

Sucessão: comprar a operação é comprar o passivo

Os arts. 10 e 448 da CLT dizem que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho, e a Reforma acrescentou o art. 448-A: caracterizada a sucessão empresarial, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Isso vale mesmo quando não houve compra formal de participação societária. Assumir o ponto comercial, a carteira de clientes, os equipamentos e a equipe do concorrente que fechou é, para a Justiça do Trabalho, sucessão — ainda que o contrato assinado se chame "compra de ativos". Quem compra operação sem auditar processos em curso, reclamações arquivadas e passivo de FGTS está comprando um número que não viu.

O relógio: até quando cobram

O art. 7º, XXIX, da Constituição fixa o prazo: cinco anos para a cobrança de créditos resultantes das relações de trabalho, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Traduzindo: o ex-empregado tem dois anos, a contar da saída, para ajuizar a ação, e pode cobrar os últimos cinco anos do período trabalhado.

É por isso que a decisão errada de hoje não vira problema hoje. Ela vira problema quando aquele contrato termina — em geral no pior momento, junto com uma demissão coletiva, uma crise de caixa ou uma negociação de venda da empresa, quando o comprador pede a certidão e o número aparece.

O que realmente reduz o risco

Nenhuma das medidas abaixo é cara. Todas são mais baratas que uma condenação média, e nenhuma funciona depois que a ação chega:

1. Classificar cada prestador que não é CLT contra os quatro elementos do art. 3º. Onde os quatro aparecem, decidir conscientemente: ou muda a rotina, ou muda o contrato, ou se aceita o risco com o número na mesa.
2. Controlar jornada de verdade, com registro feito pelo empregado, variação real e política escrita sobre trabalho fora do horário.
3. Colocar no papel a governança que separa as empresas do grupo: quem manda em cada uma, quem paga o quê, quem é empregado de quem.
4. Cobrar da prestadora terceirizada a comprovação mensal de recolhimentos e guardar tudo por cinco anos.
5. Auditar passivo trabalhista antes de comprar operação, ponto ou carteira — inclusive quando a compra é "só de ativos".
6. Revisar as verbas pagas por fora ou sob rótulo de ajuda de custo: pagamento habitual com natureza salarial gera reflexo em tudo.

A conta trabalhista não é decidida no processo. É decidida anos antes, na rotina que ninguém documentou.