A tese que pode zerar o ITBI da holding imobiliária

Uma família com doze imóveis de aluguel decide organizar o patrimônio. O contador levanta a conta e traz a má notícia: como a empresa vai viver de locação, a atividade dela será preponderantemente imobiliária, e por isso não haveria imunidade. Com R$ 12 milhões em imóveis e alíquota de 3%, são R$ 360 mil de ITBI só para começar — antes de qualquer ganho da estrutura aparecer.

Durante décadas essa conversa terminava aí. Desde 2020 ela tem um segundo capítulo, e é um capítulo que ainda não acabou de ser escrito. Este texto explica qual é a tese, até onde ela já foi aceita, o que falta para ela virar regra, e — a parte que costuma ser omitida — por que a decisão precisa ser tomada antes de o Supremo julgar, e não depois.

A vírgula que vale centenas de milhares de reais

O art. 156, § 2º, I, da Constituição tem uma estrutura que passa despercebida na leitura corrida. Ele afasta o ITBI em duas situações distintas: a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Depois das duas, vem a ressalva: salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

"Nesses casos" se refere aos dois grupos, ou só ao segundo? É nessa pergunta que estão os R$ 360 mil da família dos doze imóveis.

Ao votar no RE 796.376 — o processo que deu origem ao Tema 796 —, o Ministro Alexandre de Moraes sustentou que a exceção alcança apenas as hipóteses de reorganização societária: fusão, incorporação, cisão e extinção. A integralização de imóveis em realização de capital teria, por essa leitura, imunidade incondicionada. Pouco importaria se a empresa é ou não imobiliária. A única limitação seria a do próprio Tema 796: o valor que exceder o capital social integralizado.

Como esse voto foi vencedor no julgamento, formou-se no mercado o entendimento de que a tese teria sido validada pelo Supremo. Aqui entra a ressalva técnica que separa consultoria de propaganda: essa fundamentação não integrou a tese de repercussão geral fixada. Ela é razão de decidir — argumento poderoso, não comando vinculante. Quem apresenta isso ao cliente como "o STF já decidiu que holding imobiliária não paga ITBI" está construindo uma expectativa que a decisão não sustenta.

Os tribunais que já acolheram o argumento

A tese não ficou no papel. Tribunais estaduais passaram a aplicá-la, e a divergência entre eles é justamente o que fez a matéria subir ao Supremo:

• O Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2021, reformou decisão de primeira instância para permitir a capitalização de imóveis em empresa imobiliária sem recolhimento, reconhecendo o caráter incondicionado da imunidade na integralização — e voltou ao mesmo entendimento meses depois, consignando ser irrelevante a atividade preponderante quando o imóvel é incorporado no ato de constituição da sociedade.
• O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ainda em 2020, decidiu que a exceção da atividade preponderante se refere às figuras societárias de incorporação, fusão, cisão e extinção, mantendo apenas a limitação do excedente ao capital. É a decisão mais relevante para quem estrutura patrimônio em Minas.
• O Tribunal de Justiça da Bahia, em 2021, reconheceu a imunidade do ITIV na conferência de imóveis a empresa imobiliária, registrando que o requisito da preponderância não alcança a integralização que não decorre de transformação societária.

Há também tribunais que rejeitaram a tese e mantiveram a exigência com base no art. 37 do Código Tributário Nacional. O cenário é de divergência real, não de consenso — e é exatamente por isso que a questão chegou ao Supremo em repercussão geral.

O detalhe operacional que quase ninguém menciona

Aqui está o ponto que separa a tese jurídica da execução prática, e ele muda o cronograma inteiro do planejamento.

Ainda que se entenda pela imunidade, o Registro de Imóveis não registra a transmissão sem a guia de recolhimento ou sem decisão judicial que ampare o não recolhimento. E, sem registro na matrícula, a transmissão simplesmente não se consuma: pelo art. 1.245 do Código Civil, a propriedade imobiliária se transfere pelo registro. O imóvel continua sendo do sócio, a holding não é proprietária de nada, e a doação de quotas que viria depois fica suspensa no ar.

Ou seja: para a holding imobiliária, essa não é uma tese que se aplica preenchendo formulário. Ela exige provimento judicial — tipicamente mandado de segurança com pedido liminar. Não se trata de "deixar de pagar", e sim de obter autorização para não pagar. A diferença é enorme em prazo, custo e previsibilidade de cronograma, e precisa estar na mesa antes de a família decidir.

O Tema 1.348 e o relógio que corre

Em novembro de 2024 o Supremo reconheceu repercussão geral no RE 1.495.108, dando origem ao Tema 1.348, que decidirá em caráter vinculante o alcance da imunidade na integralização quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de imóveis.

A situação em agosto de 2026 é esta. O relator, Ministro Edson Fachin, votou pelo caráter incondicionado da imunidade, sendo irrelevante a atividade imobiliária, com a única limitação do Tema 796 e a ressalva de fraude. Foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, e o julgamento chegou a ser suspenso por pedido de vista. Retomado no plenário virtual entre 20 e 27 de março de 2026, o placar chegou a quatro votos a um, favorável aos contribuintes. Em 26 de março, porém, o Ministro Flávio Dino pediu destaque: o caso saiu do ambiente virtual, os votos foram zerados e o julgamento presencial ainda não tem data.

Não existe tese fixada. Quem escreve "o Supremo decidiu" sobre o Tema 1.348 está desatualizado ou sendo irresponsável.

A formulação honesta é outra: o julgamento está pendente, com sinalização favorável ao contribuinte no plenário virtual antes do destaque. Sinalização não é garantia. Ministro que ainda não votou pode votar em qualquer direção, e o placar anterior não tem valor jurídico nenhum depois do pedido de destaque.

Por que a modulação é o centro da decisão

O Supremo pode modular os efeitos do julgamento, e há precedente de sobra sobre como isso costuma funcionar. Na exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, a modulação preservou o direito à restituição do passado apenas para quem já tinha ação ajuizada até a data do julgamento de mérito. Quem esperou o desfecho para depois pedir de volta ficou sem o retroativo.

Se o mesmo critério for adotado no Tema 1.348, cria-se uma assimetria concreta: quem já ajuizou antes do julgamento tende a preservar o direito ao passado, com restituição do que pagou ou dispensa do recolhimento; quem não ajuizou tende a se beneficiar apenas dali para frente, sem recuperar o que já saiu do caixa.

Isso não é urgência de vendedor. É leitura de risco a partir do comportamento histórico da Corte — e vem acompanhada da hipótese contrária, que também precisa ser dita com todas as letras: se a tese for rejeitada, quem ajuizou terá gastado com um processo perdido e, tendo obtido liminar, recolherá o imposto com atualização monetária e, conforme o caso, com os encargos do período.

A armadilha que continua de pé: a atividade preponderante

Enquanto o Tema 1.348 não se conclui, a maioria dos municípios continua exigindo o imposto com base no art. 37 do Código Tributário Nacional. Vale conhecer o dispositivo inteiro, porque são os parágrafos que decidem casos concretos:

• Considera-se caracterizada a preponderância quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer de venda, locação ou cessão de direitos sobre imóveis.
• Se a empresa iniciar atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, a apuração se faz nos três primeiros anos seguintes.
• Verificada a preponderância, o imposto torna-se devido nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem naquela data — com juros e multa.

Daí decorre um erro de expectativa muito comum. Holding recém-criada não tem, no momento da integralização, atividade imobiliária preponderante, e por isso obtém a exoneração com relativa facilidade. A família comemora e considera o assunto encerrado. Não está. As prefeituras acompanham o período subsequente, e havendo preponderância na apuração, o imposto é cobrado depois. Como o fisco ainda dispõe de cinco anos para constituir o crédito, não é raro a empresa ser intimada dois ou três anos após a exoneração para comprovar a origem das suas receitas.

A exoneração no ato da integralização não encerra o assunto. Ela abre um ciclo de acompanhamento de cerca de cinco anos.

A estrutura de duas sociedades não é o escudo que se imagina

A solução clássica para holding com imóveis geradores de renda é segregar: uma sociedade patrimonial pura no topo, detendo participações, e outra abaixo, com os imóveis e a receita de locação. A premissa é que a holding pura, por auferir apenas lucros e dividendos, não teria receita imobiliária e preservaria a imunidade.

Os tribunais não têm aceitado essa leitura. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.336.827, decidiu que a atividade preponderante considera quaisquer transações imobiliárias que gerem receita à adquirente, próprias ou não — inclusive receitas de participação no resultado de controladas cujo objeto seja atividade impeditiva. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul seguiu a mesma direção, consignando que pouco importa serem as receitas imobiliárias auferidas de forma direta ou por interposta pessoa, e validou a exigência, pelo fisco, dos documentos contábeis das próprias controladas.

A segregação em duas sociedades continua fazendo todo o sentido por razões societárias, sucessórias e de segregação de risco. Mas não é escudo automático de ITBI, e apresentá-la como se fosse é o tipo de promessa que cobra a conta anos depois.

Quem deveria estar avaliando isso agora

Três perfis, em ordem de relevância:

1. Quem vai integralizar imóveis em empresa com atividade imobiliária. É o caso da família dos doze imóveis. Com R$ 360 mil em jogo, o custo de um mandado de segurança é fração do valor discutido, e a discussão acontece antes de o dinheiro sair do caixa.
2. Quem recolheu ITBI em integralização nos últimos cinco anos. O prazo de repetição do indébito é de cinco anos, contados na forma do art. 168 do Código Tributário Nacional. Levante as guias, os atos societários e as matrículas: pode haver crédito relevante — e é justamente esse crédito que a modulação tende a atingir.
3. Quem tem holding imobiliária estruturada e nunca revisou. Vale conferir se houve alocação de valor em reserva de capital, se o município cobrou diferença de valor venal, e como está o cumprimento do ciclo de apuração da preponderância.

O que não muda em nenhum cenário

Mesmo que a tese da imunidade incondicionada prevaleça, quatro coisas permanecem — e é bom decidir sabendo disso:

• O limite do Tema 796 continua valendo. Valor destinado a reserva de capital segue fora da imunidade. A solução de desenho é simples: integralizar o bem integralmente ao capital social, sem formar reserva.
• A discussão de base de cálculo continua. A Lei Complementar 227/2026 redefiniu valor venal no art. 38 do Código Tributário Nacional e municia os municípios que legislarem em 2026, com efeitos a partir de 2027.
• A holding continua exigindo contabilidade e acompanhamento. Tese vencedora não substitui escrituração — e, sem escrituração, não há como provar a não preponderância, porque o ônus na prática recai sobre o contribuinte.
• O planejamento não se resume ao ITBI. Fim do condomínio forçado entre herdeiros, dispensa de alvará judicial na venda e diferença de carga na renda de aluguel seguem sendo os ganhos permanentes. O imposto de entrada é o assunto do primeiro ano; os outros são o assunto das próximas décadas.

A decisão real

O que está sobre a mesa não é "pagar ou não pagar ITBI". É escolher entre duas posições diante de um julgamento inconcluso: recolher e preservar a fluidez do cronograma, ou discutir judicialmente e preservar o direito ao passado, aceitando processo, prazo e incerteza.

Não há resposta única. Há a resposta que decorre do valor envolvido, da urgência do registro, do apetite da família por litígio e do tribunal competente. O que não existe é decisão neutra: esperar também é uma escolha, e é a única que, se a modulação vier no formato usual, não tem volta.