No presente artigo será abordado, sem esgotar o tema, sobre qual a base de cálculo, nos serviços de construção civil, do imposto sobre serviço – ISSQN.
A dúvida a ser respondida é se o ISSQN incide sobre o valor global da nota fiscal de prestação de serviço ou somente sobre o serviço efetivo, retirando da base de cálculo o valor referente aos materiais empregados na obra.
Para responder esta questão, cabe mencionar que o caput do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 estabelece que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço.
Com base neste dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 603.497-RG/MG, cuja Relatora foi a Ministra Ellen Gracie, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento que a base de cálculo do ISSQN é o preço dos serviços e que, portanto, é possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Ademais, cabe mencionar, que a Corte Superior, já havia manifestado em diversas outras oportunidades, que não cabe aqui mencionar, neste sentido, levando então a pacificar o assunto através de julgamento pelo rito da repercussão geral.
Vejamos duas decisões da Corte Suprema mais recentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no ARE 728.060/RJ, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/05/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (STF, AgR no RE 599.582/RJ, Rel. Ministro AYRES BRITO, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/06/2011
Analisando esta questão frente ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, cabe mencionar que a 2ª Turma desta corte, no Recurso Especial nº 1.033.343/MG, cujo Relator foi o Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018, entendeu que A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.
Posto isto, cabe concluir que as empresas prestadoras de serviços o segmento de construção civil que vem pagando ISSQN sobre o valor total da nota fiscal, sem retirar o valor dos materiais, podem ingressar em juízo requerendo, liminarmente, a suspensão da exigibilidade, bem como a restituição de pagamento indevido nos últimos 5 anos.
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