A questão em análise neste artigo é quanto a hipótese dos contribuintes, enquadrados no regime monofásico de recolhimento das contribuições PIS e Cofins, ter direito ao aproveitamento de crédito.
Inicialmente, cabe relembrar que a sistemática da não cumulatividade, no texto original da Constituição de 1988, veio expressamente contemplada apenas para dois impostos: o IPI (art. 153, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, § 2º, I), ambos submetidos a regime plurifásico.
Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional n. 42/03, que acrescentou o §12, ao art. 195 da Constituição da República, estatuiu-se que a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento, bem como a devida pelo importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, serão não cumulativas.
Com base neste dispositivo, constitucionalizou-se a regra da não cumulatividade para as contribuições, para o financiamento da seguridade social.
O texto constitucional, que regulamenta a não cumulatividade das contribuições, diversamente do que faz em relação ao ICMS, não disciplina as aquisições que que não farão jus a geração de crédito. Diante disso, implica reconhecer, necessariamente, ter sido concedida maior margem de liberdade ao legislador infraconstitucional para legislar sobre o regramento do creditamento de PIS e Cofins.
A regra da não cumulatividade tem por objetivo evitar a chamada tributação em cascata, ou seja, a incidência de imposto sobre imposto, no caso de tributos multifásicos, assim entendidos aqueles exigíveis em operações sucessivas.
Em observância à previsão constitucional retro mencionada, a não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS veio a ser regulamentada pelas Leis nº (s). 10.637/02 e Lei n. 10.833/03, respectivamente.
Do regime Monofásico
O regime monofásico de tributação, relativamente às contribuições, encontra fundamento no § 4º, do art. 149, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional n. 33/01:
- 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Tal técnica consiste, singelamente, na incidência única da contribuição, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva.
Esta sistemática consiste na incidência única das contribuições PIS e Cofins, com alíquotas mais gravosas, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva, da mesma forma que ocorre com o ICMS Substituição Tributária.
As Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, no artigo 3º, ao regerem o sistema não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, expressamente definem as situações nas quais é possível o creditamento. Além disto, no inciso II do §2º do art. 3º destas leis, excluem-se do direito ao crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição.
A Lei n. 11.033/04, ao disciplinar, dentre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, instituiu benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS, convertendo-se em operação, inclusive de importação, sujeita à alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador, das vendas e importações realizadas aos beneficiários do REPORTO.
Ademais, o art. 17 desse diploma legal assegura a manutenção dos créditos existentes, ou seja, determina que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
Como se percebe, tal dispositivo assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada. Desse modo, permite-se àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
A interpretação da Receita Federal para esta questão é que este preceito somente se aplica apenas às operações realizadas com beneficiários do regime do REPORTO.
Porém, cumpre salientar que tal dispositivo não se aplica apenas às operações realizadas com beneficiários do regime do REPORTO, porquanto não traz expressa essa limitação, além de não vincular as vendas de que trata às efetuadas na forma do art. 14 da mesma lei.
A respeito desta questão, cabe mencionar decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.267.003/RS, cujo Relator foi Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 17/09/2013, pronunciou no sentido da necessidade de revisão da jurisprudência para definir que o art. 17 da Lei n. 11.033/04 tem aplicação fora do regime de REPORTO, podendo, em tese, alcançar qualquer contribuinte.
Em 28 de março de 2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Recurso Especial nº 1.051.634/CE e no AgRg no Recurso Especial nº 1.222.308/RN, decidiu que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”, aplica-se indistintamente aos contribuintes beneficiados ou não pelo Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) e inclusive às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação pelo PIS/Cofins.
Posto isto, da análise conjunta do art. 3º, § 2º, II, de ambas as Leis nº (s). 10.637/2002 e 10.833/2003, com o comando contido no art. 17 da Lei nº. 11.033/2004, impõe-se concluir que, por tratar-se de dispositivo legal posterior e que regula inteiramente a matéria de que cuidam aqueles, revogou-os tacitamente, a teor do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.
Diante disto, os revendedores de produtos da indústria farmacêutica, cosméticos, maquinário, veículos e combustíveis, sujeitos ao regime monofásico de tributação, podem, após ingressarem na justiça para obter tutela jurisdicional, utilizar os créditos das contribuições ao PIS e à COFINS.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, não significa o fim das discussões sobre esta questão. A não cumulatividade aplicável ao PIS e à Cofins ainda será analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema.
Porém, a fundamentação utilizada pelos contribuintes é conforme embasamento legal pertinente e, os contribuintes que ingressarem na justiça em tempo, poderão aproveitar o prazo prescricional.
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