Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram em 29/11/2023 no julgamento das ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078, por seis votos a cinco, que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS previsto na Lei Complementar nº 190/2022 pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022. A maioria dos magistrados concluiu que a Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar apenas a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos.
Conduzidos pelo voto do Ministro Alexandre de Moraes, restou concluído que a lei complementar que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS não criou, nem majorou, novo tributo, razão pela qual não deve ser aplicada a ela a anterioridade anual.
O Ministro Relator afirmou que como não se trata de majoração, nem instituição de novo tributo, mas, sim, fracionamento do destinatário entre o estado produtor e o estado do destino, não haveria incidência do princípio da anterioridade anual.
Para ele, no entanto, como a própria lei complementar estabelece que seja respeitada a anterioridade nonagesimal, a norma só gera efeitos 90 dias depois de sua publicação — ou seja, a partir de 5 de abril de 2022.
“O imposto já existia. A diferença é que, em vez de o contribuinte pagar para o estado A, ele pagará o mesmo imposto fracionado aos estados A e B”, prosseguiu o relator. Ele foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.
Por outro lado, o Ministro Edson Fachin divergiu. Para ele, a lei complementar que regulamentou a cobrança do DIFAL foi criada a partir de ordem do Supremo e publicada em janeiro de 2022. Por esse motivo, segundo ele, deveriam ser aplicadas as anterioridades anual e nonagesimal. Dessa forma, a cobrança só valeria a partir deste ano.
Além disso, Fachin ressaltou que o artigo 3ª da LC 190/22 definiu expressamente a observância do artigo 150, III, alínea “c”, da Constituição, que trata da noventena. Esse dispositivo, por sua vez, faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição, que prevê o respeito à anterioridade anual. Fachin foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Os últimos dois votaram no plenário virtual.
Na prática, a decisão é contrária ao pedido dos contribuintes, que esperavam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023.
A equipe do Ciatos Jurídico se coloca à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.
